Outrage au drapeau tricolore et liberté d’expression : l’autolimitation du Conseil d’Etat, Recueil Dalloz, 22 septembre 2011, p. 2320.

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Par une décision, rendue le 19 juillet 2001, le Conseil d’État a rejeté le recours formé par la Ligue des droits de l’Homme contre le décret n° 2010-835 du 21 juillet 2010 portant incrimination de l’outrage au drapeau tricolore. Le décret contesté avait été pris par le premier ministre, à la suite de la polémique née de la remise d’un prix à une photographie représentant un homme de dos et affectant de s’essuyer le derrière avec le drapeau français. Le décret litigieux avait complété le chapitre V du titre IV du livre VI du code pénal (partie réglementaire) par une section 11 (« De l’outrage au drapeau tricolore ») composée du nouvel article R. 645-15 qui définit précisément la nouvelle contravention de cinquième classe qu’est le délit d’outrage au drapeau tricolore.

Le litige dont le Conseil d’État a dû connaître était intéressant à plusieurs égards. En premier lieu, ce litige n’est pas sans rappeler la « querelle du drapeau » aux États-Unis, laquelle a conduit en 1989 la Cour suprême des États-Unis à juger que l’incrimination de la profanation du drapeau américain contestée devant elle allait à l’encontre du Premier amendement de la Constitution américaine, dans ses dispositions protégeant la liberté d’expression (*). Afin de tenir en échec cette décision de la Cour suprême, le Congrès avait alors décidé de voter une loi protégeant le drapeau américain de tout outrage. La Cour suprême, amenée à se prononcer également sur cette loi, la jugea contraire au Premier amendement. La Cour suprême avait alors considéré qu’aussi légitime qu’était la volonté du Congrès de protéger le symbole que représente le drapeau américain, cela ne justifiait cependant pas l’immixtion envisagée dans la substance même d’un discours (*)(Content of Speech) (*). Surtout, le litige dont était saisi le Conseil d’État prolongeait en quelque sorte le contentieux de la validité de l’article L. 433-5-1 du code pénal. (…).

L’arrêt rendu par le Conseil d’État le 19 juillet 2011 décline donc, pour les rejeter, les deux récriminations formées contre le décret du 21 juillet 2010 par la Ligue des droits de l’Homme. Mais, à bien y regarder, si la Haute juridiction administrative admet facilement une compétence du pouvoir réglementaire en l’espèce, il ne fait que s’accommoder des immixtions dans la liberté d’expression susceptibles de découler du décret litigieux et préfère s’en remettre « à la sagesse » du juge judiciaire (…).

Cécile Salcedo, « Outrage au drapeau tricolore et liberté d’expression : l’autolimitation du Conseil d’Etat », Recueil Dalloz, 22 septembre 2011, p. 2320.