De l’autonomie de la théorie juridique de la régulation audiovisuelle

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De l’autonomie de la théorie juridique de la régulation audiovisuelle : « indépendance juridique » et « indépendance politique ».

On ne saurait mieux énoncer sociologiquement la justification libérale de l’existence en France d’une « autorité administrative indépendante » en matière de communication audiovisuelle qu’en disant que cette création a été déterminée par « le particularisme d’un secteur exposé à plusieurs types d’influences : alors même qu’elle s’avère indispensable pour protéger la liberté de la communication de la pression des intérêts économiques, l’intervention de l’État risque de favoriser sa mise en tutelle politique ; l’institution d’une instance indépendante est (donc) un moyen terme, qui permet de lever la contradiction et de concilier les deux préoccupations » (J. Chevallier). Analysée dans une perspective juridique, cette justification libérale d’une autorité de régulation de la communication audiovisuelle éclaire la hardiesse qui a conduit le Conseil constitutionnel, dès 1984, à assimiler ces autorités à « une garantie fondamentale pour l’exercice d’une liberté publique » au sens de l’article 34 de la Constitution. Or cette qualification est riche de clairs-obscurs aussi bien dans l’ordre de sa signification que dans l’ordre de sa justification.

1. La justification de cette qualification a quelque chose de circulaire dans la mesure où c’est l’originalité statutaire de ces autorités, leur régime juridique singulier en somme – « l’indépendance » – qui détermine leur caractère juridique de « garantie fondamentale » de la liberté de la communication audiovisuelle. C’est ici précisément que commence la confusion entre la théorie juridique de l’autorité de régulation audiovisuelle (et plus généralement des « autorités administratives indépendantes ») et l’approche politique ou « médiatique ». En effet, l’« indépendance » caractéristique de ces autorités désigne juridiquement le fait pour elles d’être des institutions dérogatoires au principe constitutionnel de subordination des autorités administratives de l’État au Gouvernement (article 20 et 21 de la Constitution), un principe qui emporte en général trois conséquences juridiques : un pouvoir d’injonction en faveur du Gouvernement vis-à-vis des autorités administratives de l’État ; un pouvoir de substitution (en cas d’inaction par exemple) du Gouvernement aux autorités administratives de l’État ; un pouvoir du Gouvernement d’annulation et de réformation des actes des autorités administratives de l’État. En droit, une autorité administrative est dite indépendante parce que, bien qu’étant juridiquement une administration de l’État (CE, Retail, 1981), elle n’est cependant pas juridiquement soumise à ce triple pouvoir du Gouvernement sur les administrations de l’État. On est ici à des années lumières de la conception politique ou « médiatique » de l’« indépendance » de ces autorités, puisque cette conception évalue pour sa part l’« indépendance » de telle ou telle autorité en fonction de considérations telles que sa composition, son mode de désignation, ou la nature de ses compétences et de ses pouvoirs.

Si ces deux appréhensions de l’« indépendance » (indépendance juridique et indépendance politique) sont également légitimes, elles ne se recouvrent cependant pas. Surtout, autant la conception juridique est « objectiviste » (elle repose sur le constat d’une impossibilité légale pour le Gouvernement d’édicter certains types d’actes juridiques contre ou à la place d’une « autorité administrative indépendante ») autant l’autre conception est « subjectiviste » (chacun peut avoir sa propre représentation de ce qu’est la meilleure composition, le meilleur mode de désignation, la meilleure définition des compétences d’une autorité de régulation). De fait, si différentes autres autorités de régulation sont composées de la même manière que l’autorité compétente en matière audiovisuelle et disposent de prérogatives comparables, leur indépendance politique n’est cependant pas aussi souvent contestée que celle de l’autorité de régulation. C’est donc que fondamentalement le problème de l’indépendance politique de cette autorité n’est pas lié aux règles de composition et de désignation de l’autorité de régulation audiovisuelle mais plutôt, par hypothèse, à la combinaison singulière entre : 1) certaines caractéristiques spécifiques du secteur audiovisuel français (i.e. une forte dépendance économique vis-à-vis des pouvoirs publics) ; 2) certaines caractéristiques spécifiques du champ politico-administratif français (i.e. une très faible séparation entre administration et politique, avec ses corollaires que sont une importante présence de fonctionnaires de carrière dans des fonctions politiques (et la régulation est de ces fonctions politiques) et une « politisation » plus importante qu’ailleurs de la (haute) fonction publique : [G. Timsit, Théorie de l’administration, 1999]) ; 3) certains éléments de culture politique et médiatique français (i.e. républicanisme versus libéralisme, défiance structurelle à l’égard des médias, prégnance du journalisme d’opinion).

2. L’assimilation de l’autorité de régulation audiovisuelle à une « garantie fondamentale » de la liberté de la communication audiovisuelle a cette primo-signification que seule la loi peut créer, modifier ou supprimer une telle autorité. S’agissant de la possibilité d’une suppression, la question fut un moment en suspens du fait de cette autre affirmation du Conseil constitutionnel selon laquelle l’existence d’une autorité de régulation de l’audiovisuel est une garantie légale d’une exigence constitutionnelle dont le législateur ne pouvait décider la suppression qu’à la condition de la remplacer par des « garanties équivalentes ». Or cette jurisprudence a pu être comprise initialement comme voulant dire que le législateur ne peut procéder à la suppression d’une autorité de régulation audiovisuelle qu’à la condition de créer une nouvelle autorité ayant les mêmes propriétés juridiques – « l’indépendance à l’égard du Gouvernement » – que l’institution supprimée. Cette interprétation – qui était supposée témoigner d’un « effet-cliquet » – a néanmoins été démentie par le Conseil constitutionnel lorsque ce dernier a fait valoir en 1989 que la création d’une autorité de régulation relevait d’une appréciation souveraine du législateur. C’est d’ailleurs dans cette mesure que la proposition de « constitutionnaliser » l’autorité de régulation audiovisuelle est récurrente depuis 1989, à partir il est vrai d’un contresens juridique puisque, contrairement à ce qu’imaginent ses partisans, la « constitutionnalisation » d’une autorité de régulation empêche sa suppression par une loi ordinaire sans apporter en elle-même des garanties supplémentaires d’indépendance juridique ou politique.

Ce n’est donc pas l’existence d’une autorité de régulation qui substantialise en elle-même la « garantie légale » de la liberté de communication audiovisuelle mais… les contraintes juridiques fondamentales qui pèsent sur cette autorité dans l’exercice de ses prérogatives (jurisprudence du Conseil constitutionnel, jurisprudence européenne). La première de ces contraintes veut que leurs décisions d’autorisation de services de communication audiovisuelle échappent autant que faire se peut à l’arbitraire. Or cette contrainte se définit : en amont, par l’obligation pour le législateur de définir les conditions d’octroi de ces autorisations de manière à limiter le pouvoir discrétionnaire de l’autorité de régulation ; en aval, par la faculté pour un juge (en l’occurrence le Conseil d’État) d’annuler ou de réformer les décisions d’octroi ou de refus d’octroi d’autorisations par l’autorité de régulation. La deuxième contrainte fondamentale veut que les décisions de l’autorité de régulation qui ont une portée patrimoniale pour les opérateurs ou qui consistent en des sanctions soient prises dans le respect de certaines autres exigences fondamentales (droits de la défense et au droit à un recours devant un juge [Conseil constitutionnel] – droit à un procès équitable [article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme]). Comme ces contraintes pèsent rigoureusement de la même manière sur toute autorité administrative susceptible de prendre une décision impliquant de manière comparable une liberté fondamentale, c’est donc à bon droit que l’on a pu parler de « normalisation » des autorités administratives indépendantes, pour dire en définitive que les « autorités de régulation » – y compris celle du secteur audiovisuel – n’ont pas d’autre originalité statutaire au sein du droit français que d’être… des autorités administratives dérogatoires au principe constitutionnel de subordination des administrations de l’État au Gouvernement. Autrement dit encore, leur justification juridique et leur signification juridique se confondent.

© Pascal Mbongo
Association française de droit des médias et de la culture