Chaînes bonus sur la TNT, loi Télévision du futur et directive du 16 septembre 2002 relative à la concurrence des réseaux : la mise en demeure de la France par la Commission européenne

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Bruxelles, le 24.11.2010
2010/2088
C(2010) 8089

Bruxelles, le
SG-Greffe(2010)D/
REPRESENTATION PERMANENTE
DE LA FRANCE AUPRES DE
L’UNION EUROPEENNE
Place de Louvain, 14
1000 BRUXELLES

Madame la Ministre (1),

J’ai l’honneur d’attirer votre attention sur la question de la compatibilité de l’article 103 de la loi française n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication avec les directives 2002/77/CE de la Commission1 du 16 septembre 2002 relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications et 2002/20/CE2 du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, en ce qui concerne l’octroi de droits d’usage de la ressource radioélectrique pour la diffusion d’un service additionnel de télévision à vocation nationale au moment de l’extinction complète de la diffusion par voie hertzienne en mode analogique, aux seuls éditeurs des services de télévision préalablement autorisé en mode analogique.

L’article 4 de la directive 2002/77/CE dispose que "les États membres n’accordent pas de droits exclusifs ou spéciaux d’utilisation des radiofréquences pour la fourniture de services de communications électroniques" et que "l’attribution des radiofréquences pour des services de communications électroniques doit être fondée sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés". L’article 1er de cette directive définit les droits spéciaux comme "les droits accordés par un État membre à un nombre limité d’entreprises au moyen de tout instrument législatif, réglementaire ou administratif qui, sur un territoire donné : a) désigne ces entreprises autorisées à fournir un service de communications électroniques ou à exploiter une activité de communications électroniques, ou en limite le nombre à deux ou plusieurs, selon des critères qui ne sont pas objectifs, proportionnés ni non discriminatoires, ou b) confère à des entreprises, selon des critères autres que les critères susmentionnés, des avantages légaux ou réglementaires qui affectent substantiellement la capacité de toute autre entreprise de fournir les mêmes services de communications électroniques ou d’exploiter la même activité de communications électroniques sur le même territoire dans des conditions substantiellement équivalentes".

L’article 5 paragraphe 2 de la directive 2002/20/CE précise que les "droits d’utilisation (des radiofréquences) sont octroyés par le biais de procédures ouvertes, transparentes et non discriminatoires". Comme l’explique le considérant 12 de la directive 2002/20/CE, la directive ne préjuge pas de la faculté d’attribuer des radiofréquences soit directement à des fournisseurs de réseaux ou de services de communications électroniques, soit à des fournisseurs de contenus de radio ou de télédiffusion. La procédure d’attribution de radiofréquences devrait en tout état de cause être objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée. Le but de ces dispositions est notamment d’éviter que la position économique d’opérateurs historiques soit protégée artificiellement par des mesures étatiques contre la concurrence d’entrants potentiels et que la concurrence soit faussée dans le marché concerné.

L’article 103 de la loi française n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication dispose que : "A l’extinction complète de la diffusion par voie hertzienne en mode analogique d’un service national de télévision préalablement autorisé sur le fondement de l’article 30, le Conseil supérieur de l’audiovisuel accorde à l’éditeur de ce service qui lui en fait la demande (…) un droit d’usage de la ressource radioélectrique pour la diffusion d’un autre service de télévision à vocation nationale, à condition que ce service ne soit lancé qu’à compter du 30 novembre 2011 (…)".

Cette disposition attribue à trois entreprises (TF1, M6 et Canal +, ci-après "les chaînes historiques") le droit d’obtenir des droits d’usage de la ressource radioélectrique pour la diffusion d’un service additionnel de télévision à vocation nationale au moment de l’extinction complète de la diffusion par voie hertzienne en mode analogique. La loi prévoit ainsi un traitement dérogatoire des opérateurs historiques leur garantissant d’obtenir en toute hypothèse chacun une chaîne bonus en dehors de toute procédure de mise en concurrence au sein du multiplex R8. Ce droit déroge en outre à la pratique du CSA qui consiste à définir la destination des ressources radioélectriques concernées, à savoir pour de la télévision simple définition ou haute définition, en claire ou payante ou pour des chaînes généralistes ou thématiques.

En revanche, les nouveaux entrants seront soumis, pour obtenir de la ressource radioélectrique, à une procédure distincte de mise en concurrence avec, bien entendu, le risque, pour certains d’entre eux, de ne pas se voir attribuer de fréquence.
Interrogé sur ce point par la Commission, les autorités françaises ont précisé par courrier du 10 juin 2010, d’une part, que l’article 103 susmentionné "se contente de réparer un désavantage structurellement subi par les seuls opérateurs analogiques, du fait de droits octroyés par le passé. Il ne pouvait donc être envisagé de faire bénéficier d’un quelconque dispositif indemnitaire d’autres personnes que ceux qui avaient subi ce préjudice" et, d’autre part, que "les nouveaux appels consécutifs aux libérations ponctuelles des fréquences donnent l’occasion à de nouveaux entrants de se porter candidats (… ), le CSA a ainsi décidé de lancer, avant le 30 juin 2010, des appels à candidatures afin d’autoriser trois nouvelles chaînes payantes sur la TNT et deux nouvelles chaînes gratuites en haute définition" et que "après l’extinction complète de la diffusion analogique (…) de nouveaux appels à candidatures pourront être lancés.
D’ores et déjà, à l’horizon 2013-2015 (…) le CSA s’est fixé pour objectif de dégager trois nouveaux multiplex pour la TNT (…). A terme, selon la technologie choisie (simple définition ou haute définition), c’est donc entre 20 et 30 nouveaux services diffusés par voie hertzienne terrestre qui pourraient être autorisés, multipliant d’autant les possibilités offertes aux nouveaux entrants d’obtenir de nouvelles autorisations".

Cela amène de la part de la Commission deux observations.

D’une part, aucune procédure n’est prévue permettant aux nouveaux entrants de lancer une chaîne nationale gratuite en même temps que les opérateurs historiques. Dans leur courrier du 10 juin, les autorités françaises n’annoncent en effet que le lancement d’appels à candidatures à l’horizon 2013-2015 et ne garantissent pas qu’il s’agisse de l’octroi de ressources radioélectriques pour la diffusion de chaînes nationales gratuites en simple définition.

De manière complémentaire, s’il est vrai que l’obligation de fonder l’attribution des radiofréquences sur des critères non discriminatoires ne s’oppose en principe pas à ce que les Etats membres traitent différemment des entreprises se trouvant dans des conditions objectivement différentes, les autorités françaises n’ont néanmoins pas fourni dans le cas présent d’éléments démontrant des différences objectives entre la situation dans laquelle se trouvent les éditeurs de services en mode analogique bénéficiaires de l’article 103 et celle des nouveaux entrants en ce qui concerne la procédure d’octroi de ressource radioélectrique. Elles ne mentionnent qu’une circonstance étrangère à cette procédure, à savoir la nécessité de compenser les chaînes historiques pour un préjudice prétendument subi au moment de l’extinction de leur diffusion en mode analogique. Or, la Commission doute qu’une telle compensation, à la supposer justifiée au regard des circonstances de l’espèce, puisse intervenir par le biais de l’octroi de droits d’utilisations en dérogation aux dispositions normalement applicables, notamment à l’article 5 paragraphe 2 de la directive 2002/20/CE, qui prévoit que les droits d’utilisation du spectre sont octroyés par le biais de procédures ouvertes, transparentes et non discriminatoires. En outre, à supposer même qu’une telle circonstance étrangère au processus d’attribution de nouvelles ressources radioélectriques puisse justifier un traitement différent dans cette procédure des opérateurs historiques et nouveaux entrants, les autorités françaises précisent qu’elles n’ont réalisé aucun "exercice d’évaluation financière" du préjudice allégué des opérateurs historiques et ajoutent même que de "telles évaluations seraient nécessairement artificielles et aléatoires". Par ailleurs, la valeur de l’avantage accordé n’a pas non plus été évaluée.

A cet égard, il nous revient qu’au cours des années 2000 et précisément en vue du passage au numérique, les opérateurs historiques ont déjà bénéficié de plusieurs avantages importants (entre autres, diverses prorogations des autorisations de 5 ans en 5 ans, déjà une chaîne bonus supplémentaire). On pourrait penser qu’il y aurait dès lors, pour le moins, un risque de "surcompensation". A la lumière de ces données, la mesure en cause litigieuse, à savoir l’octroi d’une nouvelle chaîne supplémentaire, pourrait dès lors et en tout état de cause se révéler discriminatoire et disproportionnée. Le principe de proportionnalité aurait par ailleurs requis, le cas échéant, l’examen de moyens de procéder à une indemnisation affectant moins la concurrence.

A la lumière de ces données, la mesure litigieuse, à savoir l’octroi d’une nouvelle chaîne supplémentaire, pourrait dès lors et en tout état de cause se révéler discriminatoire et disproportionnée.

En conséquence, la Commission européenne estime que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 4 de la directive 2002/77/CE relatif aux droits exclusifs ou spéciaux d’utilisation des radiofréquences pour la fourniture de services de communications électroniques. A titre complémentaire, la Commission considère que la procédure d’octroi de ces droits n’a pas respecté la directive 2002/20/CE, et en particulier son article 5(2), relatif aux procédures d’attribution de radiofréquences.

La Commission invite votre gouvernement, conformément à l’article 258 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, à lui faire parvenir ses observations sur ce qui précède dans un délai de deux mois à compter de la réception de la présente lettre.
Après avoir pris connaissance de ces observations ou si ces observations ne lui étaient pas transmises dans le délai prescrit, la Commission se réserve le droit d’émettre, s’il y a lieu, l’avis motivé prévu au même article.

Veuillez agréer, Madame la Ministre, l’assurance de ma haute considération.

Par la Commission,
Joaquín ALMUNIA
Vice-président

(1)
Son Excellence Madame Michèle ALLIOT-MARIE
Ministre des Affaires étrangères
Quai d’Orsay 37
F - 75007 – PARIS